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Guía de buenas prácticas para al nombramiento de experto en fase preconcursal (“pre-pack”)
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Aprobada por los magistrados/as de los juzgados mercantiles de Madrid, en junta de 21 de febrero de 2023.
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La Guía aborda el proceso de venta de la unidad productiva en fase preconcursal, mediante la designación, a petición del deudor, de un experto que monitorice ese proceso de venta concurrencial (arts. 224 ter a 224 septies TRLC).
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Se trata de otro mecanismo de reestructuración de la deuda, en los términos previstos en la Directiva Comunitaria 2019/1023, del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 20 de junio de 2019.
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La regulación resulta sumamente parca, de ahí que se antoje necesario el unificar ciertos criterios para dotar de garantías al proceso y mejorar la seguridad jurídica, pues, sin duda, ello favorecerá la inversión y repercutirá en un aumento del precio de las ofertas, en beneficio de los acreedores.
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Nada impide compatibilizarlo con la comunicación de apertura de negociaciones de los artículos 585 y siguientes TRLC o, en el caso de microempresas, en el art. 690 TRLC. No obstante, la Guía no se pronuncia acerca de dicha compatibilidad, en la medida en que dependerá de la casuística concurrente en cada caso.
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La Guía relaciona un elenco de extremos que debe contener la solicitud entre los que destaca la motivación de la solicitud [1].
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También regula aspectos del procedimiento como los defectos en la solicitud, la aceptación por el profesional que podrá ser una persona jurídica -con aportación de la póliza de seguro de responsabilidad civil y declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad- o su posible renuncia en cualquier momento por causa justa.
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El deudor está obligado a facilitar cuanta información o documentación le sea requerida por el experto, que estará afectado por un deber de confidencialidad.
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La duración del cargo es de dos meses en los supuestos de insolvencia actual y tres en los otros dos, en este último caso prorrogables.
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Finalizado el proceso, el deudor debe presentar el concurso si se encuentra en insolvencia actual. Su declaración comportará el cese del experto que será nombrado AC a no ser que concurra justa causa.
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Quizá la mayor aportación de la guía, sin desmerecer los restantes apartados, es la relativa a las funciones del prepacker. Entre ellas, verificar que se ha informado del proceso a los acreedores privilegiados y representantes de los trabajadores.
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También recoge los criterios de remuneración que podrá ser fija o variable conforme a los criterios que determina la guía. Esta remuneración es compatible con los honorarios de la AC pues retribuye funciones diferentes.
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Resulta muy acertada la advertencia conforme la cual si el deudor quiere vender la unidad o unidades productivas a favor de la mejor de las ofertas recibidas fuera del escenario concursal, podrá hacerlo, al estar en el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición. Sin embargo, el adquirente no podría luego apelar a los efectos previstos en los arts. 221 y 224 del TRLC ni del art. 5 de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE.
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El pre-pack se trata de una institución diferente a la que regula el art. 224 bis.
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Declarado el concurso, se le dará el trámite del art. 518 TRLC si el informe del experto (actual administrador concursal) es favorable a dicha operación, al ser el único legitimado para pedir autorización judicial en tal sentido, conforme al art. 204 y ss. del TRLC. En este caso, se abrirá pieza separada y se dará audiencia previa por un plazo no inferior a 3 ni superior a 10 días a las partes para alegaciones (no para nueva licitación), en especial, a los acreedores con privilegio especial y a los legales representantes de los trabajadores, si los hubiera.
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[1] En relación a dicha motivación, considero que debe tomarse en consideración la Sentencia de 28 de abril de 2022, Seafood, C‑237/20, ECLI:EU:C:2022:321, apartado 24 cuando dispone: ”este procedimiento permite evitar que la empresa de que se trate cese total o parcialmente en su actividad tras la declaración de quiebra, siquiera sea temporalmente, y obtener, mediante la transmisión de la empresa o de una parte de esta que se haya mantenido en funcionamiento (going concern), el mejor precio de transmisión para esta última con el fin de satisfacer los intereses de los acreedores de la mejor manera posible.”
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Resumen elaborado por José María Marqués Vilallonga.
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