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Con esta entrega nos despedimos hasta el 12 de enero. Gracias a todos los que durante este año nos habéis hecho llegar correcciones, sugerencias, y resoluciones. Feliz Navidad.
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Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.
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Calificación: Retraso en la solicitud.
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Nota: Obsérvese que la Sentencia a la hora de cuantificar el déficit evitable por la presentación tardía del concurso, no valora únicamente el mayor pasivo generado desde el momento en que se debió presentar la solicitud, sino también la reducción del valor de los activos como consecuencia de ese incumplimiento.
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El incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, al menos desde un punto de vista teórico, el más sencillo para calcular la condena del art. 172 bis, pues bastará en principio fijar cuándo se debió promover el concurso, cuándo finalmente se instó y comprobar la diferencia de pasivo (o de valor del activo) entre uno y otro momento.
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Pero lo que parece fácil sobre el papel, en la práctica se complica por la dificultad de fijar con exactitud el tempus de la insolvencia y por la necesidad de hacer una criba en ese mayor pasivo, pues no todo él, tendrá enlace causal con la demora en la solicitud. Por ello, el criterio temporal, siendo necesario, no es suficiente, sino que es preciso complementarlo con una segunda criba ligada a la naturaleza del crédito y a la evitabilidad de su generación. De esta suerte, del pasivo posterior a la data del art. 5 LC habría que excluir, igualmente, aquellos créditos que se habrían generado de todas formas, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere instado el concurso, como los créditos contra la masa por gastos del concurso, los créditos por los mayores intereses devengados por los créditos con garantía real del antiguo art. 90 LC (pues como es sabido, el concurso no frena su devengo en aquello que alcance la garantía, por lo que, ya se hubiera instado el concurso en una u otra fecha los intereses se habrían devengado de igual manera), los créditos vinculados a la propiedad estática(como el IBI) o a la mera subsistencia de la persona jurídica en el tráfico (IAE y cuotas camerales, v. gr.), y, en general, todos aquellos que indefectiblemente habrían nacido a la vida y que la demora en instar el concurso únicamente ha incidido en su clasificación crediticia.
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En definitiva, se trataría, parafraseando la SJM n.º 3 de Madrid de 16 de julio de 2013 [AC 2013, 1652] de condenar al pago del «déficit evitable» de haber obrado el administrador de forma diligente (aunque esta sentencia aborda la evitabilidad del déficit, no para matizar el alcance de la condena, sino para juzgar si la solicitud fue o no extemporánea).
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En ocasiones el retraso en la solicitud de concurso no tiene efecto en el pasivo (v. gr. por hallarse inactiva la empresa) y sí solo en el activo, debiendo en estos casos centrarse el cálculo de la condena del art. 172bis en la pérdida de valor del mismo, discriminando qué parte del deterioro o menoscabo es imputable al incumplimiento del deber del art. 5 LC y cuál obedece a otras concausas (v. gr. caída del mercado inmobiliario, obsolescencia de los productos o servicios, etc.).
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La administración concursal explicita en el documento nº6 adjunto a su informe de calificación el detalle de ese mayor pasivo "no evitable" generado desde el 1-3-2012, teniendo en cuenta que se fijó como fecha aproximada de aparición de la insolvencia el mes de diciembre de 2011 (en que se detectó un sobreseimiento general en los pagos).
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El administrador social no nos proporciona un mejor cálculo alternativo ni desacredita de forma alguna el que proporciona la administración concursal, que ha hecho un encomiable esfuerzo de cribado a fin de no imputar al retraso culpable más pasivo del que causalmente procede, reduciéndolo a una cantidad ínfima si la comparamos, tanto en cuantía como en porcentaje, con el total pasivo. A fortiori, al convertir el mayor pasivo evitable de una cifra concreta (337.583'06 euros) en un porcentaje del 2'74 (sobre el total pasivo concursal y contra la masa), lejos de perjudicar al administrador le ha beneficiado, pues al minorarse el déficit total por su ingreso de 129.133'10 euros, se ha minorado asimismo la base de cálculo y, con ella, la cantidad final de condena. No obstante, a fin de blindar este aspecto y evitar que posibles incrementos del déficit puedan resultaren perjuicio del demandado, conviene aclarar, por imperativo del principio de congruencia, que la condena lo será al 2'74% del déficit patrimonial (incluidos créditos concursales y contra la masa), con un límite máximo de 337.583'06 euros.
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Magistrado, Alfonso Muñoz Paredes.
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Calificación: Retraso en la solicitud.
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Calificación: Incumplimiento del deber de colaboración.
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Retraso en la solicitud. El contenido de la presunción del art. 165.1. 1º LC debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitarla declaración de concurso) y 5 bis (comunicación de negociaciones y efectos).
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El Tribunal Supremo ha concluido por afirmar respecto la naturaleza de esta acción, su carácter omnicomprensivo, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia (STS, Sala 1ª, de1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, asumido posteriormente por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario.
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La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un "estado" económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.
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Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la LSC, CCom, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que "en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".
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La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
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En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que "insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado"; el elemento objetivo del concurso" se caracteriza por los siguientes requisitos:
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Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.
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Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC .
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Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.
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Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad".
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A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario.
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Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:
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a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).
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b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).
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c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 "estos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precisa una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual."
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La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.
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No obstante, nunca debemos olvidar:
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- Que la insolvencia es un "estado", lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.
- Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: "Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 ".
- Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en su caso).
- Incumplimiento del deber de colaboración. Por lo que respecta al incumplimiento del deber de colaboración, nuestros tribunales han juzgados expresivas del incumplimiento del deber de colaboración conductas tales como:
a.- No facilitar la documentación societaria y contable (SSAAPP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de Abril de 2011; La Coruña, Sección 4ª, de 22 de Febrero de 2012 ; Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de Diciembre de2012), ni los contratos financieros (SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009).
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b.- No facilitar información sobre diligencias de embargo de la TGSS ni extractos bancarios (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 30 de octubre de 2009).
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c.- No asistencia a reuniones con la administración concursal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 2 de Febrero de 2011).
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d.- Ocultación de una administración de hecho (STS, Sala 1ª, de 23 de Febrero de 2011).
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e.- Administrador ilocalizable (SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de Diciembre de 2011), siempre que conste que se ha solicitado su colaboración o intentado su localización, pues en otro caso es irrelevante (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).
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f.- Ocultar una querella por delito fiscal (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de Abril de 2013).
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g.- No facilitar a la administración concursal datos de facturación que permitieren recuperar el IVA (SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de Mayo de 2011).
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h.- Proceder al cierre de hecho sin ponerlo en conocimiento del juez y de la administración concursal, prescindiendo del trámite del art. 40 LC (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011).
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i.- Omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización (SAP de Asturias, Sección 1ª, de 10 de junio de 2013).
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La STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 advierte que un mismo hecho no puede integrar dos causas de culpabilidad, por lo que para apreciar el incumplimiento del deber de colaboración es necesario que la conducta-base no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor (art. 164.2.1º y 2º).
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Nota: La fórmula Altman está compuesta por distintos ratios financieras ponderados según la relevancia que poseen para predecir la bancarrota de una compañía y es la siguiente:
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Altman Z-score = 1,2 * X1 + 1,4 * X2 + 3,3 * X3 + 0,6 * X4 + 1,0 * X5
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X1 = Capital Circulante (WC)/ Activos Totales
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X2 = Beneficios Retenidos/ Activos Totales
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X3 = Beneficio Operativo (EBIT)/ Activos Totales
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X4 = Capitalización Bursátil/ Pasivos Totales
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X5 = Ventas/ Activos Totales
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El Magistrado no condena por esta causa dado que la administración concursal, no data la insolvencia ni por aproximación y resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del demandado.
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Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
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