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Juzgado Mercantil 9. Magistrada, Montserrat Morera Ransanz.
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La cuestión controvertida se centra en determinar la calificación que corresponde al crédito que ostenta el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante, MAETD) en el préstamo ICO-Covid, cuya subrogación en la posición del acreedor financiero por el 80% avalado del préstamo ICO viene impuesta por el Anexo II, apartado tercero, de “la Resolución”.
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Mientras no se ejecute el aval que garantiza el préstamo ICO, el MAETD ostentará un crédito contingente sin cuantía propia, de conformidad con el art. 261.3 TRLC, al estar sometido a una condición suspensiva, mientras que el Banco Sabadell será acreedor por el importe íntegro del préstamo (500.166’67 euros), con la calificación de ordinario por el importe de 500.000 euros y de subordinado por los 166’67 euros de intereses. En cuanto se ejecute el aval, operaría la subrogación del MAETD en la posición de acreedor, ostentando el 80% del crédito, con la calificación de ordinario, y el restante 20 % lo ostentaría el Banco Sabadell, también como crédito ordinario, y ello en virtud del art. 16.4o del Real Decreto-Ley 5/2021 según el cual: “Los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, ostentarán el rango de crédito ordinario en caso de declaración de concurso del deudor avalado”.
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Sección 15. Magistrados, José María Ribelles Arellano. Luís Rodríguez Vega, Manuel Díaz Muyor.
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Embargo preventivo sobre bienes del concursado: Competencia del Juez del Concurso.
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Supuesto de hecho: Embargo preventivo trabado sobre devoluciones de la AEAT a una sociedad. Posteriormente la sociedad es declarada en concurso y el Juzgado Mercantil requiere al Juzgado de Primera Instancia para que levante el embargo. El Juzgado de Primera Instancia se niega a acceder.
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Atendida la atribución en exclusiva al juez del concurso de la competencia sobre "cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado", no cabe otro pronunciamiento que resolver la cuestión de competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil. Los derechos embargados deben integrarse en la masa activa del concurso, quedando sujetos a la solución concursal que proceda. De haber recaído sentencia en el Juzgado que conoce del procedimiento ordinario y de haberse abierto el proceso de ejecución, deberá acordarse de inmediato la suspensión, tal y como dispone el artículo 143 de la Ley Concursal, siendo nula cualquier actuación ejecutiva posterior al auto de declaración de concurso. Ello es la lógica consecuencia de la atribución, también en exclusiva, al juez del concurso de la jurisdicción sobre las ejecuciones relativa a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso (artículo 52. 2° del TRLC).
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Juzgado Mercantil 8. Magistrado, Roberto Niño Estébanez.
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Separación de socio: Valoración de las acciones o participaciones.
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Supuesto de hecho: Fundación que ejerció el derecho de separación por no distribución de dividendos de acuerdo con el art. 348 bis TRLSC. Ante la falta de acuerdo en el precio, se solicitó el nombramiento de un experto independiente conforme el art. 353.1 TRLSC. La sociedad auditora cuantificó las acciones en un importe, previa reducción del 18,4% en concepto de descuento por minoría (o falta de control de la minoría). La Fundación demandó a la sociedad de auditoría por comportamiento negligente al incluir esa reducción.
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El TRLSC no prevé expresamente un derecho de impugnación del informe realizado por el experto independiente nombrado como arbitrador por el Registro Mercantil para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales (en la sociedad de responsabilidad limitada) o de las acciones (en la sociedad anónima y comanditaria por acciones) en caso de desacuerdo entre las partes. El artículo 353 TRLSC se refiere sólo al informe del experto independiente designado por el Registro Mercantil y el artículo 356 TRLSC a las obligaciones de reembolso a favor de los socios en el plazo de dos meses, salvo oposición de los acreedores. El hecho de no aceptar la valoración dada por ese arbitrador, por parte de la sociedad o de los socios, supone un acuerdo contrario al derecho de reembolso que tienen los socios, lo cual conlleva la posibilidad de impugnación de dicho acuerdo social, en los términos de los artículos 204 y siguientes y concordantes del TRLSC, o en su caso conforme al Derecho de obligaciones.
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La sociedad auditora sí tiene legitimación pasiva ad causan en este juicio.
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Como nos enseña la jurisprudencia civil (SSTS, Sala 1ª, núm. 926/2007, de 21 de septiembre; y núm. 765/2010, de 30 de noviembre, entre otras muchas), el experto independiente es un arbitrador legal y no un árbitro: “…este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador desempeña una función por encargo de las partes”. La STS, Sala 1ª, núm. 635/2012, 2 de noviembre, razona que puede y debe existir un control de ese arbitrio y que es lógico que sea susceptible de impugnación ante los Tribunales tal y como ya se recogiera en la STS, Sala 1ª, núm. 87/2010, de 9 de marzo. Cabe el control de la actuación del experto independiente (antes auditor) y su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el “valor razonable”, de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera “razonable”, su impugnación sin necesidad de “manifiesta iniquidad” o de una actuación de mala fe.
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Debemos citar aquí la más reciente doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio del derecho de separación, iniciada con la STS, Sala 1ª, núm. 4/2021, de 15 de enero (ROJ: STS 3/2021; a la que siguieron otras tres más), que caracteriza jurídicamente al ejercicio del derecho de separación como un proceso: “(…) En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, "los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas (…)".
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Las rúbricas “auditor de cuentas” –que empleaba la legislación derogada- y “experto independiente” –que utiliza la ley vigente-, por un lado; y por otra parte, las de “valor real” y “valor razonable”, son equivalentes (RDGSJFP 23-7-2015). A estos efectos el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y -salvo en el caso de sociedades abiertas- tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Conforme a la primera parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, “valor razonable es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. La resolución de 23 de octubre de 1991, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (“ICAC”), se refiere a algunos métodos de valoración dinámicos que se consideran más adecuados respecto de las acciones de una sociedad que sigue en marcha, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha norma “sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables”. Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales (RDGSJFP de 17-5-2021; BOE 4-6-2021).
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La revisión judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones puede tener lugar, entre otros muchos supuestos, en casos tales como: vicios en el consentimiento del experto (SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto (STS, Sala 1ª, 22-3-2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, “cuando el arbitrador infringe la lex artis”. Por ejemplo cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración (STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático (SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo (RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511).
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La auditora hizo constar expresamente, en diversos pasajes, que dicho informe no constituía un dictamen u opinión vinculante ni siquiera una recomendación para los accionistas ni para terceros en relación con la compra o venta de las acciones.
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Los auditores emplearon el método de flujos de caja como método principal y el método de múltiplos de mercado como método de contraste, tomando en consideración que el objeto social de la sociedad se desarrolla en un mercado regulado y basándose en el plan de negocio facilitado por ella. Fijaron por razón de la falta de control de la minoría, en un 18,4%, porcentaje resultante de una media entre un descuento porcentual del 20,3% y del 16,5%.
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Ni sus razonamientos (incluidos los métodos científicos empleados) ni sus conclusiones son ilógicos, arbitrarios o irrazonables, es decir, que no se apartaron de los estándares propios de la actuación que les fue encomendada.
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No procede aplicar el descuento por razón de la falta de control de la minoría, en un 18,4%. Esta cuestión fue analizada por la STS, Sala 1ª, núm. 63/2011, de 28 de febrero (ECLI:ES:TS:2011:1002), cuya ratio decidendi resulta aquí aplicable, aun cuando analizara el supuesto de hecho desde la óptica de la legislación precedente. En igual sentido citamos la STS, Sala 1ª, núm. 635/2012, de 2 de noviembre; ambas citadas, a su vez, por la SAP Madrid, Secc. 11ª, núm. 419/2017, de 13 de diciembre (ECLI:ES:APM:2017:16788). Las tres sentencias tienen por denominador común una conclusión esencial: la actualización negativa de los paquetes minoritarios no cabe en los casos de ejercicio del derecho de separación por los socios, en los que el importe de las acciones de éstos deben ser abonado con arreglo a su valor razonable (antes valor real), no resultando admisible un descuento por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y sufriría un detrimento de su patrimonio.
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Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
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