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Juzgado Mercantil 7. Magistrado, Raúl N. García Orejudo.
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BEPI: Afectación del crédito público.
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En materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se considera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial (en la terminología del vigente TR). Ello supone en este caso la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa en el plan de pagos y la exoneración provisional del restante crédito público.
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La entrada en vigor del Texto Refundido de la LC, con la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración en el art. 491 de la LC, no debe suponer una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial, al apreciarse que el citado art. 491 debe ser inaplicado por vulnerar el art. 82.5 de la Constitución Española.
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Esta vulneración se deriva del hecho de que el Texto Refundido introduce en el art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el art. 178 bis 3, 4º, lo que supone un exceso ultra vires en la delegación otorgada para proceder a la refundición, pudiendo los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad (por todas STC de 28/7/2016 o STS de 29/11/18), inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición.
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En efecto, el art. 178 bis 3, 4º de la LC, regulaba la llamada exoneración directa (ahora llamada régimen general) basada en la satisfacción o pago de los créditos privilegiados y contra la masa y si no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, del 25% de los créditos ordinarios.
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Ciertamente, como expone la STS de 2 de julio de 2019, la regulación de la exoneración de deudas del art. 178 bis generaba muchas dudas, algunas de las cuales han sido objeto de aclaración en el Texto Refundido, dentro de las finalidades propias de un testo refundido.
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Sin embargo, que el sistema de exoneración directa del art. 178 bis 3, 4º, tuviera como efecto la exoneración de la totalidad del pasivo no satisfecho, créditos ordinarios y subordinados, sin excepción, sin la excepción del crédito público, era una cuestión indubitada por la doctrina e indiscutida en los Juzgados y Tribunales.
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La única discusión doctrinal y práctica se centraba en el alcance de la exoneración, en el sistema de exoneración provisional mediante plan de pagos (hoy llamada régimen especial) pues el art. 178 bis 5, apartado primero, aplicable únicamente a este sistema, exceptuaba al crédito público y por alimentos del alcance de la exoneración provisional. Mientras que el párrafo primero del art, 178 bis 6 comenzaba diciendo que los créditos no exonerados según el apartado anterior (entre los que se debían incluir los créditos públicos) podían ser exonerados a través del plan de pagos. Si bien a continuación parecía remitir al sistema administrativo de aplazamiento y fraccionamiento para los créditos públicos. Esta deficiente y contradictoria regulación fue objeto de interpretación por la citada STS de 2 de julio de 2019 en el sentido de entender que el crédito público podía ser objeto de exoneración provisional y objeto de satisfacción a través del sistema de plan de pagos mediante la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa no satisfecho en el mismo.
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Por ello, se considera que el art. 491 altera por completo una norma clara e indiscutida del sistema llamado a refundir, regula de manera contraria a la norma vigente los efectos de la exoneración, alterando con ello el difícil equilibrio de derechos que regula dicho sistema y por tanto la igualdad de trato de los acreedores, sin que esta alteración pueda ser, de una manera muy clara, considerada una aclaración regularización o sistematización de la norma vigente.
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La inaplicación del art. 491 supone que el TR mantenga, en lo que se refiere al régimen especial, la misma dicción literal en el art. 497, aunque con diferente sistemática, que los arts. 178 bis 5 y 6, que fueron interpretados por la STS de 2 de julio de 2019, en el sentido que se ha expuesto.
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Ello supone, por tanto, que el art. 497, que regula la extensión de la exoneración en el régimen especial, continúe siendo interpretado de la manera que recoge la STS de 2 de julio de 2019.
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Juzgado Mercantil 1. Ponente, Nuria Fachal Noguer.
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Honorarios AC: Prededucibilidad.
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Honorarios AC: Los honorarios de la fase común también pueden tener la consideración de prededucibles.
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Es posible que se abonen determinados créditos con el carácter de pre-deducibles, incluso en un escenario en el que no exista insuficiencia de masa activa. Cita STS de 13 de septiembre de 2017.
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No existe un criterio unívoco que permita concretar la categoría de "gastos imprescindibles para concluir la liquidación" ni, por ende, existe una base objetiva sobre la que sea posible predeterminar el cálculo de la porción de honorarios de la Administración Concursal que podrá satisfacerse con tal carácter. De este modo, pueden barajarse diversos criterios para su concreción, si bien debe advertirse el riesgo que entraña la fijación de una suma que concreta el juez del concurso de forma discrecional: esta opción podría buscar apoyo en un criterio de prudencia, pero genera un evidente riesgo de inseguridad jurídica, al tiempo que engendra un peligro cierto de tratamiento desigual para supuestos equivalentes. el tratamiento radicalmente diverso que ha recibido la retribución de la administración concursal por parte de los Juzgados de lo Mercantil ante la solicitud de fijación de gastos imprescindibles para concluir la liquidación pone de manifiesto la imperiosa necesidad de acudir a bases objetivas de cálculo, puesto que ante solicitudes de contenidos prácticamente coincidentes pueden recibirse respuestas judiciales antagónicas. Así, puede ocurrir que ante la solicitud de fijación de los honorarios que podrán ser satisfechos como imprescindibles, el juez del concurso opte por establecer una cifra cuantificada de manera discrecional por la realización de actuaciones liquidatorias concretas, que puede oscilar entre la cantidad de 50 y 300 euros (AAJM nº 1 de A Coruña de 3 de enero de 2017 y 17 de enero de 2017), por la exigencia de una justificación individualizada y cumplida para cada actuación que se reputa imprescindible (SAP de Salamanca nº 458/2017, de 17 de octubre), por la atribución del carácter de imprescindible a todos los honorarios que corresponda percibir a la administración concursal según el Real Decreto 1860/2004 a causa de su intervención en la fase de liquidación y desde que se efectuó la comunicación de insuficiencia de masa activa (AJM nº 2 de Pontevedra de 27 de junio de 2017, y AJM nº 2 de Pontevedra, de fecha 16 de noviembre de 2017), o por reconocer tal carácter a todos los honorarios correspondientes a la fase de liquidación (AJM nº 1 de Córdoba de 16 de marzo de 2017 y AJM nº 2 de A Coruña -refuerzo- de 14 de marzo de 2017); todo ello sin olvidar la existencia de posturas intermedias, que se decantan por relacionar el importe de los honorarios que podrán ser abonados como pre-deducibles con su cálculo en función de un determinado número de mensualidades y de la cantidad que habría de percibir el administrador concursal para cada una de ellas según el Real Decreto 1860/2004 (AAJM nº 2 de Valencia de 25 y 27 de abril de 2017, AJM nº 2 de Málaga de 20 de enero de 2017 y AJM nº 2 de A Coruña de 24 de noviembre de 2017).
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Tampoco deben olvidarse dos cuestiones que parecen esenciales a fin de resolver la cuestión analizada. La primera de ellas, el debate terminológico suscitado entre lo que es "necesario" e "imprescindible" para así incardinar una parte de la retribución de la AC en la categoría de pre-deducible; en segundo lugar, la catalogación de la administración concursal como "órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución", según la propia STS de 8 de junio de 2016.
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Por los motivos expuestos, se considera que el criterio que favorece en mayor medida la objetividad y que satisface mínimamente las expectativas de cobro del administrador concursal, como "órgano imprescindible del concurso", es el consistente en atender a un determinado número de mensualidades, de tal modo que la parte de la retribución que ha de reputarse imprescindible deberá calcularse sobre la base del Real Decreto 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, si se justifica cumplidamente que se han llevado a cabo en ese lapso operaciones necesarias para "obtener numerario y gestionar la liquidación y pago" que es, en definitiva, el criterio expresado por la Sala Primera. Todo ello sin desconocer que la enajenación de bienes y derechos que integran la masa activa puede tener lugar en la fase común (art. 43 LC) y que ya en esta fase del concurso la administración concursal acomete actuaciones imprescindibles para la liquidación de la masa activa, por lo que su retribución correspondiente a esta fase también podrá tener el carácter de pre-deducible, como posteriormente se analizará.
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Éste ha sido el criterio seguido por la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil, aunque no con total uniformidad, pues algunos Juzgados han atribuido el carácter de imprescindibles a todos los honorarios que corresponden a la administración concursal en la fase de liquidación -tanto anteriores como posteriores a la comunicación de insuficiencia de masa- y otros han atendido a un número concreto de mensualidades a partir de la comunicación del artículo 176 bis, apartado 2, LC.
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Al tenor de lo expuesto, procede reconocer a la retribución de la AC el carácter de imprescindible, dado que se ha justificado que por su parte se han acometido actuaciones encaminadas a facilitar la liquidación de la masa activa, siendo justo reconocer el papel que desempeña la administración concursal para llevar a buen término el procedimiento concursal. Al tiempo, su intervención resulta indispensable durante el desarrollo de las operaciones necesarias para " obtener numerario y gestionar la liquidación y pago".
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La modulación de la porción de la retribución a la que se concede este carácter de pre-deducible se hará concediendo este carácter a la retribución que corresponda percibir a la AC por doce mensualidades de la fase de liquidación, en los términos solicitados.
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Procede igualmente reconocer el carácter de pre-deducible al 50 % de la retribución correspondiente a la fase común del concurso, tal y como se ha solicitado por la AC.
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Sección 15. Ponente, Luis Rodríguez Vega.
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Honorarios AC: Modificación si concurre justa causa.
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El juez del concurso debe acomodar la retribución, no a la valoración que la administración concursal le dé a ese crédito en el inventario (crédito frente a un tercero por valor de 18 millones de euros), sino al valor real del mismo en función del resultado de las reclamaciones iniciadas por el concursado. Si la administración concursal tiene éxito en sus reclamaciones y hace efectivo el crédito, el juez del concurso deberá tener la posibilidad de ajuntar sus honorarios a ese valor. Pero mientras eso no suceda hemos de confirmar la resuelto en el citado auto, y, en consecuencia, estimar el recurso debe de ser estimado y reducir nuevamente lo honorarios.
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El juez del concurso no está vinculado a la valoración del activo y del pasivo que el administrador concursal haya dado en su informe definitivo, a pesar de lo que diga el art. 4.4 RD 1860/2004. Como argumentamos en nuestra anterior resolución "el juez del concurso, de oficio o a solicitud de persona legitimada, podrá modificar la retribución si concurre justa causa. Así lo establecen el artículo 34.4º de la LC y el artículo 12 del Real Decreto 1860/2004". Por lo tanto, también en el momento en que se fijan los honorarios definitivos el juez ha de examinar la extraordinaria discrepancia de valoraciones del crédito mencionado, para ajustar los honorarios de la AC al valor real del activo.
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Nota del autor: Siguiendo la misma regla se podría modificar la retribución al alza, por ejemplo, en aquellos casos en los que se procede a la venta de la unidad productiva y el precio explícito es muy reducido.
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Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga
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