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Este número y el siguiente de la SJE resumen la doctrina recogida por la Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones (Nº 12, Mar. 2024), dirigida por la Profesora Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático de Derecho Mercantil.
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Al margen de ello, el número resume y comenta un buen número de sentencias emanadas de nuestros Tribunales, algunas de ellas inéditas y no por ello de máximo interés. También recoge el texto íntegro de los acuerdos de unificación de criterios en Derecho Concursal de los Juzgados Mercantiles de Barcelona.
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Acción social de responsabilidad: Jurisdicción exclusiva del juez del concurso.
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Acción social de responsabilidad: Perjuicio contra la masa.
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Los cambios introducidos por la Ley 16/2022 animan la revisión del ejercicio de la acción social contra los administradores de una sociedad concursada. El art. 132 TRLC atribuye a la administración concursal el ejercicio de la acción. El artículo analiza los distintos escenarios en los que la administración concursal puede ejercer ese poder, en el concurso ordinario, en el concurso sin masa o en el procedimiento especial.
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Interponer la acción social obliga al administrador concursal a examinar detenidamente el régimen aplicable a ésta: sus presupuestos, sus reglas particulares en materia de prueba y, sobre todo, sus efectos sobre cualquier solución que dentro del concurso pueda merecer la insolvencia de la sociedad en cuyo nombre se actúa.
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Desde el punto de vista procesal, que la acción social esté integrada en la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso implica una mejor valoración del impacto que su ejercicio pueda tener para el interés del concurso y para la solución posible en el concreto procedimiento.
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La administración concursal no puede descuidar su responsabilidad por entablar la acción social contra los administradores o por dejar de hacerlo. Si cualquiera de los supuestos pudiera implicar un daño a la masa, no faltarán quienes consideren que se está ante un desempeño del cargo de administración concursal sin la debida diligencia (art. 94.1 TRLC).
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Acción rescisoria concursal: Armonización de la Directiva.
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Acción rescisoria concursal: Protección de la seguridad del tráfico.
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La Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia establece reglas uniformes sobre una variedad de aspectos directamente vinculados al procedimiento concursal y por lo tanto, no a prevenir el concurso de empresas viables, sino a abordar la situaciones de empresas en situación de insolvencia y sometidas a un procedimiento concursal. Entre otros aspectos, contiene reglas uniformes sobre las acciones rescisorias concursales. El trabajo, tras hacer unas consideraciones previas, describe las reglas que se establecen en esta materia, lo coteja con nuestro régimen vigente (arts. 226 y ss. TRLC) y explica algunos de los conceptos utilizados en la Propuesta presentada por la Comisión Europea.
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En materia de acciones rescisorias, la opción del Reglamento es claramente favorable a la seguridad del tráfico, i.e. a proteger las transacciones realizadas por el deudor antes de la solicitud de apertura del concurso. En principio, un acto sólo puede rescindirse si es rescindible conforme a la lex fori concursus (Art. 7.2 (m)) y también conforme a la lex causae (Art. 16). Esto significa que prevalece la que sea más exigente a la hora de rescindir el acto en cuestión. Es, por decirlo de manera hiperbólica, un régimen “anti-rescisión”. La razón de ser de este régimen es proteger la seguridad el tráfico frente a intromisiones sorpresivas —por excesivas— de la lex fori concursus, como nuestras históricas acciones de retroacción de la quiebra y su nulidad radical. El régimen de la Propuesta, curiosamente, es de mínimos y por lo tanto, por mantener la hipérbole, “pro-rescisión”. La duda que inmediatamente surge es si ambas políticas legislativas son coherentes. Y si no sería preferible, tras el proceso de armonización europea, suprimir el artículo 16 del Reglamento y aplicar la lex fori concursus, sin excepciones.
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EPI: Control de la conducta del deudor.
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EPI: Ejecución de la hipoteca en los concursos sin masa.
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La reforma concursal operada por la Ley 16/222, de 5 de septiembre de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal ha introducido cambios notables en el régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho. La aplicación práctica de esta nueva regulación ha planteado numerosas dudas en aspectos de especial relevancia. En el presente trabajo se centra en dos problemas importantes que están dando lugar a una jurisprudencia contradictoria: el control de la conducta del deudor y los problemas que plantea la ejecución de la hipoteca en los frecuentes casos de concursos sin masa.
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Si queremos recuperar al deudor insolvente de buena fe, debe ser posible una segunda oportunidad financiera y la exoneración del pasivo debe facilitarla permitiendo la desaparición de los datos de morosidad y mejorando, por tanto, el rating crediticio. En el proyecto de reforma de Registro público concursal actualmente en tramitación, debe aclararse este tema tan relevante y no publicarse la exoneración definitiva del pasivo. La publicidad adicional de la exoneración pone “piedras en el camino” al concursado y compromete los objetivos de la propia institución de la exoneración de deudas.
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Entidades de crédito: Insolvencia, actuación temprana.
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Las herramientas de actuación temprana para prevenir crisis de entidades de crédito se introdujeron en el ordenamiento español hace algo más de diez años, adelantándose a la regulación que poco después se aprobaría mediante la Directiva 2014/59/UE. Ni en España ni en el resto de la Unión Europea el empleo de la actuación temprana ha cumplido las expectativas. En este artículo, partiendo del régimen jurídico aplicable a aquella, se analizan cómo ha venido funcionando la actuación temprana en la práctica, las causas que han podido dar lugar al limitado uso de este tipo de medidas y la reciente propuesta de la Comisión Europea de reforma de su régimen para incentivar su utilización.
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El enfoque adoptado por las autoridades competentes ha venido siendo cauteloso, debido, entre otros, a solapamientos con medidas supervisoras que, en la práctica, inclinaban en muchos casos la balanza hacia el uso de poderes supervisores teniendo en cuenta el riesgo de que la medida de actuación temprana pudiera conducir a una mayor desestabilización de la entidad y las dificultades existentes para que la actuación temprana, por sí sola y en defecto de fuentes de financiación adicionales, pudiera resolver de forma definitiva la crisis de una entidad.
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Plan de reestructuración: Control judicial.
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En el presente trabajo se conectan diferentes resoluciones dictadas recientemente por los juzgados y tribunales de lo mercantil con el concepto de “control judicial” en materia de negociación, aprobación y homologación de planes de reestructuración. Se trata de analizar qué criterios competenciales, temporales, formales y sustantivos se deben analizar y en qué momento tanto para otorgar efectos en la comunicación de negociaciones, como en las fases de confirmación judicial de clases, autorización de planes de reestructuración y resoluciones tras la impugnación de dichos planes en su caso. De ese mayor o menor control, considerando la distinción entre planes consensuales y forzosos, podrá resultar una afectación mayor o menor igualmente de los contenidos aceptables en relación con los principios y reglas de la Directiva UE 2019/1023. La experiencia por ahora atiende a una casuística importante.
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Convenio concursal: Valoración de la reforma.
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El convenio de acreedores se concibió como la más adecuada medida de reestructuración de las empresas en crisis bajo la Ley Concursal de 2003. Las cosas empezaron a cambiar cuando se crearon los mecanismos de refinanciación extraconcursal. Al constatarse que el convenio de acreedores no había conseguido el objetivo de ser una solución a las situaciones de crisis de empresas viables, la atención comenzó a situarse en un momento temporal anterior a la apertura de un procedimiento concursal. La reforma concursal ha apostado de manera decidida por la reestructuración de las empresas viables fuera del concurso. Pero, a la vez, no ha renunciado a introducir notables modificaciones en la regulación del convenio, de manera que este pueda, llegado el caso, ser de veras un instrumento útil para la viabilidad de una empresa declarada en concurso si —por la razón que sea— la reestructuración no ha resultado posible en un momento anterior. Pasado algo más de un año de la entrada en vigor de la reforma, puede hacerse una valoración sobre si se ha conseguido o no el objetivo.
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Administración concursal: Reglamento, valoración.
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El Proyecto de Reglamento de la Administración Concursal, en su versión de 4 de octubre de 2023, es objeto de una crítica generalizada por todos los operadores jurídicos y económicos que intervienen en el proceso concursal (Consejo General de la Abogacía, Consejo General de Economistas, Censores Jurados de Cuentas, y Asociaciones Profesionales). El contenido del Proyecto no responde a lo esperado y contiene errores jurídicos que afectan a su legalidad desde el punto de vista constitucional. El régimen transitorio de acceso a la administración concursal utiliza parámetros que no responden a criterios objetivos que se deberían modificar, en caso contrario se creará en los concursos de complejidad mayor un cuerpo de elite concentrado en los operadores de Madrid y Barcelona. El régimen transitorio de la cuenta de garantía arancelaria contempla la aportación con carácter retroactivo a todos los concursos en los que no se haya presentado la rendición de cuentas, retroactividad prohibida para las normas sancionadoras (art. 25 CE).
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El régimen transitorio de acceso para quienes hoy pueden desarrollar la actividad de Administración Concursal no responde a criterios objetivos, además de plantear problemas de legalidad la desposesión que se hace a través de un Real Decreto. Tampoco responde a criterios objetivos la fijación de los umbrales cuantitativos de número de concursos y pasivo de cada uno de ellos para acceder a cada uno de los tres tipos de concurso.
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El artículo se plantea si los operadores deberíamos reconsiderar la figura de la Administración Concursal e ir a un sistema en el que los acreedores adquieran un mayor protagonismo en su designación como sucede con los actuales planes de reestructuración.
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Liquidación: Agilidad en la tramitación.
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La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/1922, de 5 de septiembre, que entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, contiene importantes novedades en materia de liquidación, entre otras cuestiones tales como la reestructuración. Alrededor del 90% de los procedimientos concursales culminan en liquidación, por lo que ésta continúa siendo la fase más importante del proceso concursal en España, sin perjuicio del avance en materia de Derecho pre-concursal. Si bien la Ley 16/2022 no ha introducido grandes cambios en la regulación de las operaciones de liquidación, sí que se han realizado algunas modificaciones trascendentes, en aras a conseguir una mayor rapidez en la tramitación de la fase y en la realización de las operaciones de liquidación. Todas estas novedades están siendo interpretadas por los Juzgados Mercantiles en el sentido de favorecer esa rapidez que la legislación persigue.
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Directiva de Insolvencia: Propuesta.
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Ha pasado algo más de un año desde que la Comisión presentó su propuesta legislativa que armoniza determinados aspectos del Derecho concursal. Los colegisladores de la UE todavía están negociando esta propuesta para una segunda directiva sobre insolvencia, pero el año pasado generó numerosas actividades de diferentes actores, tanto instituciones de la UE como partes interesadas públicas y privadas. Después de un resumen de los objetivos y los problemas subyacentes que aborda la propuesta, este artículo hace un balance de las opiniones y comentarios de las distintas partes interesadas. La evaluación de las casi cincuenta contribuciones escritas recibidas sobre la propuesta en el período de respuesta pública posterior a su publicación muestra una acogida positiva tanto por parte de los participantes comerciales y empresariales como por parte de los profesionales interesados. Este apoyo general a la propuesta, así como las preocupaciones expresadas con respecto a detalles específicos, pueden ayudar efectivamente a los colegisladores en las negociaciones y de ningún modo deberían ignorarlos.
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Plan de reestructuración anglosajón: Opciones de uso en el resto de Europa.
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Este artículo destaca las razones por las que una empresa podría optar por utilizar un plan de reestructuración inglés, que se basa estrechamente en los requisitos contenidos en la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, en lugar de un procedimiento ampliamente equivalente en su propia jurisdicción. El documento se centra en (i) la disponibilidad de un importante conjunto de precedentes existentes, (ii) la flexibilidad en cuanto a lo que se puede proponer en un Plan, (iii) la debilidad relativa de los programas “no críticos” sin dinero acreedores, (iv) la velocidad comparativa y la previsibilidad del proceso del Plan y (v) el hecho de que un Plan puede ser la única manera de reestructurar las obligaciones bajo la ley inglesa. Cabe señalar que la ley en esta área se está desarrollando y que una sentencia reciente del Tribunal de Apelaciones puede tener implicaciones para el momento y la previsibilidad de los Planes.
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Plan de reestructuración: Diferencias entre plan anglosajón y español.
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Tanto España como el Reino Unido han introducido acuerdos de reestructuración como nueva herramienta de reestructuración. En España, el nuevo marco implementa la Directiva de Reestructuración. El Reino Unido, a su vez, aprobó el nuevo marco durante los primeros días de la pandemia de COVID-19 y después del Brexit y coexistirá con el esquema de acuerdo que se basa en sus prácticas y principios de larga duración. Aunque ambos marcos comparten más similitudes que diferencias, este documento identifica seis características clave en las que divergen: suspensiones o moratorias, la prueba de entrada para presentar un plan, reclamaciones que pueden verse afectadas por ese plan, la mayoría requerida para aprobar un plan, formación de clases y reducción entre clases.
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El plan de reestructuración inglés sin duda desempeñará un papel en el Reino Unido como una nueva herramienta de reestructuración que tiene ventajas específicas sobre el esquema de acuerdo tradicional pero que, al mismo tiempo, podrá basarse en un cuerpo de jurisprudencia antiguo y significativo. El nuevo plan de reestructuración es muy flexible (en términos de la prueba de acceso a la presentación de expedientes, las responsabilidades que pueden verse afectadas por el plan, los requisitos para aplicar una reducción cruzada entre clases, etc.) y también se beneficiará de la velocidad y la rapidez del sistema judicial inglés. También puede ser necesario reestructurar pasivos sujetos a la ley inglesa. Dicho esto, sería sorprendente ver un número significativo de empresas españolas buscando una conexión con el Reino Unido para poder presentar sus planes a la aprobación de los tribunales ingleses.
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Plan de reestructuración: Impugnación.
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La reciente sentencia dictada por la Corte de Apelación (“Court of Appeal”) de Inglaterra y Gales, estimando la impugnación de ciertos bonistas al plan de restructuración impuesto por Adler Group SA y otros acreedores y, en consecuencia, provocando una supuesta inefectividad del mismo, ha generado múltiples reacciones por los razonamientos jurídicos plasmados en la resolución y por el inesperado resultado del litigio. El objeto de este artículo no es el de analizar tales argumentos, estrictamente intrincados en el derecho inglés, sino hacer un paralelismo teórico entre el diseño del plan en cuestión y los motivos que han provocado su anulación, con el análisis que dicho diseño y tales motivaciones hubieran tenido aplicando al mismo el nuevo régimen previsto en el Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) española.
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Planes de reestructuración: Formación de clases, Alemania.
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La legislación alemana de transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva contiene disposiciones relativas a la formación obligatoria y facultativa de clases. La redacción de la disposición sobre la formación opcional en clases plantea dudas sobre cómo deben entenderse determinados requisitos previos. Tampoco está claro si una formación ilícita (opcional) de clases afectará siempre de la misma manera a la empresa reestructurada. Este artículo tiene como objetivo proporcionar una idea de estos temas y, al mismo tiempo, ofrecer una visión general de la jurisprudencia y la literatura jurídica relacionada con este tema, en particular para las clases de partido único. Además, se esbozarán las posibilidades de revisión legal y remedios legales respecto de la formación de clases.
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Sistemas de garantía de depósitos: Nueva propuesta.
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La Comisión Europea ha adoptado una propuesta para revisar el Marco de Gestión de Crisis y Garantía de Depósitos (CMDI). Si bien las normas de resolución funcionan bien en teoría, la práctica anterior ha demostrado que no son adecuadas para los bancos medianos y pequeños cuyas crisis han sido gestionadas fuera de un marco europeo armonizado. La propuesta CMDI aborda esta cuestión ampliando el alcance de la resolución. Es necesario un acceso suficiente a la financiación para que sea eficaz. Los sistemas de garantía de depósitos pueden desempeñar un papel clave a la hora de facilitar el acceso a los fondos de resolución. Además, la propuesta CMDI también aprende de experiencias pasadas y aborda ciertas deficiencias que tienen un impacto en las tareas asignadas a los supervisores. El BCE ha publicado recientemente su opinión sobre el CMDI, que proporciona información relevante al legislador desde una perspectiva supervisora.
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Concursos de acreedores: Estadísticas.
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El artículo desgrana los datos estadísticos concursales provisionales. Comenta el autor que en el Atlas Concursal del REFOR estiman una tendencia en torno a un 28% de crecimiento concursal en 2024, para España. Se compara la variación del número de concursos de los últimos 10 años, así como un análisis de los datos por comunidad autónoma y por sector empresarial.
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En la comparativa Post Covid 2023 frente a situación pre Covid en 2019 han disminuido las insolvencias de empresas en Italia, Alemania y Portugal (de forma más acentuada en éste último). Sin embargo, se han incrementado los concursos de acreedores en Francia, España y especialmente intensamente en Reino Unido.
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Resumen elaborado por José María Marqués Vilallonga.
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