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Sección 28. Ponente, Gregorio Plaza González.
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Calificación: Complicidad de contables, gestores, directivos y auditores.
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Es frecuente en multitud de sociedades que la llevanza material de la contabilidad se efectúe por medios auxiliares (contable, gestoría administrativa, directivos, etc.) y ello no supone que estas personas sean administradores de hecho, y que su actuación permanezca al margen del órgano de administración. Igualmente es frecuente que quienes forman parte del órgano de administración carezcan de conocimientos contables, pero esto no convierte a las personas de quien se sirve dicho órgano - también bajo su responsabilidad - en administradores de hecho, ni les exonera, en cuanto la responsabilidad de las cuentas recae en el órgano de administración que las formula - se sirva de quien se sirva para ello -, y es a sus miembros a quienes se deben imputar las irregularidades.
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Difícilmente el auditor puede "cooperar" en una irregularidad referida a la contabilidad puesto que su función no es la de formular las cuentas, en lo que no participa -pues su formulación corresponde al órgano de administración- ni "colabora". Su función es la de verificar las cuentas, y puede ser responsable por ello del incumplimiento de sus obligaciones en relación al encargo efectuado o del daño causado a terceros, pero esto no le convierte en "cooperador" con el órgano de administración responsable de la formulación en las irregularidades que presenten las cuentas ya elaboradas. Una cosa es la mayor o menor diligencia del auditor en la prestación de servicios y otra que resulte cómplice de las cuentas o de las irregularidades que puedan presentar.
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Sección 1ª. Ponente, Santiago Serena Puig.
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Calificación: Complicidad del auditor de la sociedad en el concurso culpable.
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Condena como cómplice del concurso culpable al auditor de la concursada porque las irregularidades contables (contabilizar las compras en el momento del pago y no en el momento del devengo que es cuando se reciben, es decir, que no se aplicaba el criterio del devengo, por lo que no refleja la imagen fiel de la empresa; no dar de baja de la contabilidad un inmueble que había sido vendido) debieron ser advertidas, y no lo fueron, contribuyendo a dificultar que los acreedores pudieran percibir el deterioro patrimonial que se venía produciendo paulatinamente durante varios años. Destaca la resolución que el auditor supervisaba y daba instrucciones sobre el cierre de los ejercicios, revisaba los papeles; si encontraban cosas que había que corregir se hacían los apuntes pertinentes; tenía pleno acceso a la documentación de la empresa; dejaban las llaves al personal del auditor cuando se iban a comer;le enseñaban el Libro Mayor, así como el registro de albaranes, lo que es indicativo de que tenía pleno acceso de la documentación de la empresa y podía conocer que las cifras de compras y ventas y que las existencias de cada año no se correspondían.
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Para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Y también que, la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -"cualquier acto"-, no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos - de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC. Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consiliumfraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, consciusfraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable. Cita SSTS 5/2016, de 27 de enero, y 202/2017, de 29 de marzo.
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