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Sala de lo Contencioso. Ponente, María del Pilar Teso Gamella.
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TGSS: Derivación de responsabilidad solidaria.
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Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la TGSS frente a administrador social por haber incumplido de manera generalizada la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social sin que exista constancia de la convocatoria de Junta General para solicitar la declaración de concurso conforme al artículo 367 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital. Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad. Reiteración de doctrina de SSTS que cita, de 24, 25 y 26 de junio de 2019.
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Sala de lo Contencioso. Ponente, Edilberto José Narbón Lainez.
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Unidad productiva: Sucesión a efectos de la TGSS.
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Oferta de compra de unidad productiva anterior a la promulgación del RDL 11/2014 y Ley 9/2015 que contempla entre sus condiciones la “(n)o sucesión de empresa: El auto que autorice la transmisión contenida en la presente oferta deberá acordar que el adquirente no se subroga en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , tal como está previsto en la Ley Concursal -art. 149.2 -(...).” Ni el plan de liquidación, ni el auto que la adjudica, recogen ningún pronunciamiento en torno a la sucesión. No procede la sucesión.
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Respecto a los supuestos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2014 y Ley 9/2015. La sentencia de la Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo nº 250/2019, de 26 de febrero de 2019-rec. 873/2016, afirma que lo esencial para decretar la sucesión de empresa -con independencia de la existencia de concurso, incluso de su posible liquidación- es la es la existencia de una empresa en actividad o funcionamiento que se transmite. Respecto a los salarios e indemnizaciones de una empresa en concurso, la Sala Cuarta-Sección Primera del Tribunal Supremo, en sentencias nº 30/2019, de 17 de enero de 2019-rec. 3593/2016; nº 49/2019 de 23 de enero de 2019-rec. 1690/2017, reiterando el criterio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social determinar si se ha producido o no sucesión empresarial. En la primera de las sentencias citadas nº 30/2019, reiterando doctrina de la Sala Cuarta, ha establecido la plena aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la jurisdicción social, a pesar de que el Juez Mercantil había hecho constar en su auto que no existía sucesión empresaria, confirma la decisión de la sentencia de la Sala Social TSJ del País Vasco nº 1415/2016 de 28 de junio de 2016, considerando esencial el hecho de que la transmisión se haga de una "unidad productiva que mantiene la identidad", doctrina coincidente con la establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
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Nota del autor: Las tres principales causas de impugnación de la derivación de responsabilidad de deudas de la TGSS al comprador de la unidad productiva en el concurso de acreedores continúan siendo: (i) el grado de vinculación de la resolución del Juez Mercantil que excluye la sucesión (STS 3834/2019, de 2 de diciembre); (ii) Si la venta de la unidad productiva afecta únicamente a un centro de trabajo o a una rama de actividad con ccc diferenciado, debe tenerse en cuenta en el trámite del expediente, para derivar solo la parte que corresponda a dicho ccc (solo se solicita informe a la Inspección de Trabajo cuando no queda claro el alcance de la responsabilidad respecto a las unidades productivas afectadas, si es que hay más de una); (y iii) La extensión de la responsabilidad a los intereses de demora y a los recargos toda vez que el art. 142.1 LC establece que la responsabilidad solidaria por sucesión… se extiende a la totalidad (es decir por cuotas u otros recursos) de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Y la propia LGSS entiende por deudas, las deudas generadas por cuotas y otros recursos pero no los intereses y recargos(en tal sentido arts. 28, 30.2, 31.1, 33 LGSS). Por su lado el art. 142.1 habla de responsabilidad solidaria de las “prestaciones causadas” debiéndose entender por tales las cuotas y otros recursos pero no los intereses de demora y los recargos (en tal sentido el art. 163.3 LGSS diferencia unas y otros con absoluta claridad). Sin que en ningún caso pueda ser de aplicación la previsión reglamentaria recogida en el artículo 13 del Reglamento General de Recaudación lógicamente no es de aplicación por hallarse fuera de la legalidad al haber quebrado la reserva legal existente en la materia según el art. 18.2 LGSS.
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Sección 15ª. Ponente, José María Fernández Seijo.
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Concurso consecutivo: Acreditación de la insolvencia.
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El concepto de insolvencia se vincula a la imposibilidad de cumplimiento ordenado de las obligaciones exigibles, es decir, el deudor no puede atender a las deudas comunes vencidas que le reclaman. En el supuesto de concurso voluntario se permite al deudor solicitar el concurso cuando no se hayan producido aún reclamaciones de deuda vencida, pero haya una previsión evidente de que llegarán. No es necesario que se aporten a la solicitud de concurso reclamaciones judiciales o extrajudiciales al deudor, ya que el deudor puede instar el concurso antes de que se produzcan esas exigencias.
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Conforme al art. 2 LC, en relación con el art. 242 bis LC, que establece las especialidades procedimentales del concurso consecutivo, determina que deba declararse el concurso voluntario cuando quede inicialmente acreditada la insolvencia del deudor instante, sin introducir criterios valorativos o consideraciones sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, ni de la previsión de alimentos que el deudor considere necesario para su supervivencia. Estas cuestiones podrán ser objeto de análisis en un momento posterior, pero no pueden impedir la declaración de concurso. Tampoco parece razonable que, para la declaración del concurso, el juez haya de ponderar los sacrificios que el deudor deba realizar para el pago de sus créditos, sobre todo en el caso de concurso consecutivo de personas físicas no empresarias que, conforme al artículo 242 bis de la LC, son liquidativos.
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Nota del autor: A propósito del concepto de insolvencia, resulta extraño que la doctrina no se haya hecho eco de un posible errorde traducción al castellano del término “probabilidad de insolvencia” en la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019. Nos explicamos: en el contexto de las definiciones de la Directiva, las versiones inglesa y francesa hablan en su artículo 2.2 (b) de likelihoodofinsolvency yprobabilitéd'insolvabilité. En los dos casos, la traducción al castellano de esos términos es “probabilidad de insolvencia”.Sin embargo, la versión castellana de la Directiva ha sido traducida por “insolvencia inminente”.Consideramos que el hecho de que en España no dispongamos de un concepto legal de “probabilidad de insolvencia” no debe llevarnos a traducirlo por “insolvencia inminente” pues son dos cosas bien distintas.La “probabilidad de insolvencia” abarcaría estadios de dificultades económicas anteriores a la insolvencia inminente. Creemos que la Directiva quiere dotar al Ordenamiento de los Estados de herramientas de alerta temprana, no a empresas que se encuentran en situaciones de “insolvencia inminente”, sino a empresas que se encuentran en “probabilidad de insolvencia”. Refuerza nuestro argumento el redactado del considerando 22 cuando, aquí sí, traduce correctamente “impendinginsolvency”, “insolvabilitéimminente” en las versiones inglesa y francesa, por “insolvencia inminente”. Si limitamos la aplicación de los recursos de la Directiva sólo a supuestos de “insolvencia inminente” estaremos privando a muchas empresas de poder disfrutar de los llamados marcos de reestructuración preventiva (art. 4.1 de la Directiva en el que se reproduce el error).
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De lege ferenda, la trasposición de la Norma comunitaria a nuestro Ordenamiento Jurídico interno podría diferenciar ambos estadios de preconcursalidad: la probabilidad de insolvencia y la insolvencia inminente. Otra solución pasaría por desterrar el término “insolvencia inminente” y sustituirlo por “probabilidad de insolvencia” por ser el acorde al espíritu de la Directiva.
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Las instituciones preconcursales fueron introducidas en nuestro Ordenamiento a través del Real Decreto Ley 3/2009 que modificó la Ley Concursal. No obstante, esas figuras (la PAC en aquél momento) quedaban reservadas a supuestos en los que la insolvencia fuese “actual” y ello pese a que su exposición de motivos disponía que “(l)as modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”.
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La posterior reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, amplió el ámbito temporal pudiéndose presentar “en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5”.
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Mil veces se ha reprochado al deudor insolvente el retraso en su solicitud. Lo mejor que podemos hacer es, de la mano del espíritu de la Directiva,extender los denominados marcos de reestructuración preventiva a empresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia y no sólo a las que se hallen en insolvencia inminente.
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